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公司常用合同的漏洞和防范 (  

2009-05-14 16:14:19|  分类: 公司法务 |  标签: |举报 |字号 订阅

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公司常用合同的漏洞和防范  


公司对外开展各类业务活动的基本载体就是合同,有位法学家曾经说过:"财富的一半是合同",这形象地说明了合同在公司日常经营中的重要性。公司常用的合同有很多种,如承揽合同、买卖合同、代理合同、专利授权合同、建设工程合同等等,基本上《中华人民共和国合同法》中提及的有名合同都有所涉及,甚至还有很多无法归类的无名合同。

法律部在日常合同审核过程中,经常能够见到一些合同漏洞和陷阱,为避免因签署不规范合同给公司造成风险和损失,有必要在此指出公司常用合同中的漏洞、陷阱,针对合同自身的特殊性和复杂性,对其进行有效管理和防范。

常见合同漏洞、陷阱

一、合同主体变更

在签署合同的时候,有的公司有意或者无意混淆合同主体,比如合同最后落款打印的是某某有限公司,但盖的是某某有限公司宝安分公司公章;或者合同标题是某某集团公司,但最后落款、盖章的是该集团的附属子公司。有的合同主体一方当事人在签约的时候使用一个名称,但在实际履行过程中使用其他名称,比如交货的时候用自己的关联企业的名义交货,甚至用分公司名义交货。对于这种在一个合同关系里面出现不同合同当事人的问题,产生纠纷的时候,可能导致因不能明确诉讼主体而败诉的风险。

还有的公司虽然签约主体和履行主体是一致的,但在实际履行过程中,该公司与其他公司合并、或者公司分立、名称变更等原因,导致原来的合同主体消灭。如果不能及时采取措施,或者变更合同主体,一旦产生合同纠纷,甚至连找谁算账都不清楚了。

二、合同性质必须明确

在合同谈判、合同起草阶段就应该明确双方究竟要签署什么性质的合同,公司常用合同中,经常容易混淆的有承揽合同与买卖合同、委托合同与居间合同、雇佣合同与劳务合同等几组。因为每类合同的权利、义务内容都不一样,如果混淆合同类别,对当事人影响就非常大。

三、合同金额大小写不一致

  有的合同经办人因一时疏忽在填写、打印合同金额时会产生大小写不一致的问题,如果合同中约定有“合同金额以大写为准”还好办,如果没有约定或没有合同解释条款就会引起争议。

  如果一方主张以大写或小写为准,一方主张合同金额条款无效,虽然有司法解释认定以大写为准,但必定对合同履行产生了影响。况且,在一份合同中出现大小写不一致的问题,也是很不严肃的。

四、质量条款必须明确具体
加工承揽合同、买卖合同等切忌质量约定不清或口头约定质量,一旦发生纠纷,后患无穷。质量条款要约定明确仔细。如关于成品的厚度,要约定以成品哪个(些)点的测量为准,是测量某一个点还是测量几个点;是取平均值还是取上下限值;厚度的标准误差率是多少;质量验收时期及次品处理(是拒收还是降低加工费)等等,均要在合同里约定明确具体到位,不要遗漏任何细节。  

如果质量是以样品为准,除了双方封存样品外,还应有样品质量描述的书面材料。以免样品灭失或自然毁损或对样品内部质量有异议而发生纠纷。

五、原材料提供及风险负担
承揽合同中原材料可以由定作方或承揽方提供,建筑施工合同中可以约定由发包方或施工方采购。不管哪方提供,均要约定对原材料的质量要求。特别是定作方、施工方提供原材料的情况下,承揽方、发包方更要注意对原材料的质量验收,经验收合格后方可入库。根据合同法的规定,承揽方因保管不善而造成定作方提供的原材料及完成的成果毁损、灭失的,承揽方应该负损害赔偿责任。为此,承揽方应该提高保管材料的风险意识。
  六、关于留置权的变通

担保法规定:因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。

留置权必须以法律的规定而产生,非依当事人的合意。我国担保法明确规定的只有保管合同、运输合同、加工承揽合同的债权人享有留置权。但法律另有规定的除外。如海商法中规定的船舶留置权。以上三种合同的共同特征是客体都是完成一定的工作或履行一定的劳务,并且合同当事人一方依据合同占有对方的财产,而财产被占有一方当事人的义务为交付一定的款项。而当财产被占有一方当事人不能履行交付一定款项的义务时,占有财产一方当事人有权留置对方的财产。

    根据法律规定,虽然不允许当事人任意设定留置物,却允许当事人以约定排除留置权。

承揽合同可产生法定的留置权。为此,作为定作方在订立合同时,应特别注意因自己因资金周转不灵而引发承揽方行使留置权带来的连锁风险。为此建议定作方在资金周转困难时期,除合同约定付款期限延长外,还可以另行约定承揽方不得行使对加工后的成品或己方提供的原材料行使留置权。因为合同法有规定,当双方另有约定承揽方不行使留置权时,从其约定。
  同时,如果合同中存在抵押权、留置权、质权,还要注意相应权利实现的先后顺序。

  对于担保物权之间的优先顺序问题,《担保法》没有明确规定。根据法理,留置权和《合同法》规定的建设工程优先权同是法定物权性权利,优先于约定性权利的动产质权和抵押权;动产质权和抵押权并存时,根据《担保法》规定办理了抵押登记的抵押权具有公示公信效力,优先于以转移占有为公示方式的动产质权。

七、交货方式
加工后的成品,一般有两种交货方式,一是由定作方在承揽方仓库提货,二是由承揽方送货到双方指定的地点。定作方提货和承揽方送货两种方式在货物的毁损灭失风险有很大的区别。

合同法第142条确立了风险转移的基本原则:标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。风险负担,是指非可归责于任何一方当事人的原因,标的物发生的毁损灭失的损失承担。风险转移采取交付主义,不仅适用于动产,而且也适用不动产。

不同交付方式下的风险负担:
1、现实交付情形下,若为送货上门,自货交买受人处时转移风险给买受人;若为上门提货,自货出出卖人处时转移风险给买受人;若为代办托运,自货交承运人时转移风险给买受人。
2、指示交付情形下,自物权凭证交付给买受人时转移风险给买受人。
3、简易交付情形下,自合同生效时转移风险给买受人。

因此,双方应慎重选择对自己有利的方式。
  八、知识产权风险

随着我国制造业不断发展,其中涉及到民商事法律关系越来越多,也越来越复杂。这些法律关系相互重叠和交叉,企业稍有不慎,就可能陷入诉讼。其中,制造业企业在进行加工承揽业务、买卖业务时,尤其应当注意规避知识产权侵权法律风险。

企业经营中的外加工业务或贴牌生产业务都属于加工承揽合同范围。

根据我国专利法的有关规定,发明专利权被授予后任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、销售依据该专利方法直接获得的产品。 

如果定作人的委托加工事项存在法律上的瑕疵,例如委托加工的产品具有专利,但定作人或委托人不是专利权人,也没有获得专利实施许可权,则承揽人或加工人很容易掉进侵权的法律陷阱,陷入侵权诉讼而遭受损失。

最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定(讨论稿) 第三十五条规定:承揽合同的承揽人由于接受定作人的委托而实施侵犯他人专利权的行为的,承揽人知道或者应当知道定作人无相应的专利实施许可的,应当停止侵权,并与定作人承担连带赔偿责任;承揽人不知道也不应当知道许可人无权实施的,应当停止侵权,有关赔偿等其他民事责任依照《中华人民共和国合同法》第三百五十三条的规定处理,即由定作人承担。

承揽人或加工人可以利用设置知识产权保证条款来排除自己的侵权责任,减轻可能发生的侵权赔偿责任,即使在将来的诉讼中被判决承担赔偿责任,也可以在诉后依据合同条款向定作人追偿,将侵权风险转移给定作人。

在加工承揽业务中,承揽人是依定作人的要求去工作的,所以侵权责任和风险一般应当由定作人承担,但承揽人应当有基本的注意义务,即承揽人应当对委托事项进行基本的知识产权审查。如果承揽人尽到了基本审查的义务,则即使委托事项发生了侵权纠纷,承揽人也有了免责的抗辨事由。

九、买卖合同中的供方反欺诈

供方在履行买卖合同中反欺诈的主要任务就是确保供方能在交付货物转移货物的所有权之后顺利获取需方支付的价款。一般情况下,都有是由供方先交付货物,需方在验收货物之后才支付货款。供方在履行买卖合同中反欺诈应注意以下问题:

     1、采取托收承付结算方式的,需方拒付货款,应当按照人民银行结算办法的拒付规定输。如果需方无理拒付货款,供方可申请对方开户银行进行说服。经银行说服无效,银行强制扣款。

     2、在交货时,根据合同约定供方要求需方提供担保。需方不提供担保的,供方拒绝交付货物。因为供方一旦交付货物,就失去了对货物控制的权利。

     3、申请仲裁或向法院起诉。

十、买卖合同中的需方反欺诈

需方在履行合同中反欺诈的主要任务就是确保取得依照合同约定供方交付的货物。其应注意的问题:

     1、根据合同规定,在供方先行交付货物,需方然后才支付货款的情况下,如果供方不先行交付货款,需方就不必支付货款。如果供方迟延交货,需方可根据合同规定,要求供方承担违约责任。如果供方拒绝交付货物,则根据不履行规则要求供方承担违约责任。

     2、根据合同规定,在需方支付货物价款之后,供方才履行交货义务的情况下,如果供方在签订合同后履行合同前,其财产状况恶化,有可能在将来需方支付货款之后仍不能交付货物,需方有权要求供方先行交货或提供担保,否则,需方拒绝履行自己支付货款的义务。如果供方提供担保,则需方就须先行支付货款。供方提供担保后在货物的交付期限届满仍不能履行交货义务的,需方可就供方提供的担保执行,要求供方承担违约责任。需方还可以基于情势变更规则要求解除双方的买卖合同。

     3、根据合同规定,在供方先行交付货物而后需方才支付货款的情况下,如果供方提供的货物质量有缺陷,需方应视不同情况采取相应措施,以维护其合法权益。如:同意利用,降低货物价格;交付替代货物;拒收或退货,并要求承担违约责任,等等。

     4、如果供方本无履约能力或根本不准备履约,以欺诈手法诱引需方签订买卖合同,从而骗取定金或预付款的,需方要及时向人民法院起诉,并适时申请财产保全。供方骗款后出逃的,需方要及时向公安机关报案,收集提供供方进行欺诈的线索和证据。

     5、无论在哪一种情况下,供方不履行或不适当履行,迟延履行或拒绝履行,需方都可以根据实际情况与供方协商,要求供方承担违约责任。如协商不成,需方可以根据双方在买卖合同中的约定,或申请仲裁,或向人民法院起诉。

  十一、拒绝技术合同的不平等条款

1、技术合同让与人应维持技术合同标的的有效性

在很多专利技术合同中都有受让人不得质疑专利有效性的条款,这种条款实际上排除了让与人的主要义务,导致合同双方权利义务不对等。

专利有效期限届满或者专利权被宣告无效的,专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。在合同有效期内,专利权被定量告无效的,合同同时终止,让与人应当赔偿由此给受让人造成的损失,但已尼张付的使用费不再返还。

2、不得不正当限制受让人权利

技术转让合同当事人可以约定让与人或受让人实施专利或者使用技术秘密的范围。

这主要是让与人对受让人的限制。让与人作为权利人,对实施或使用技术的范围作出适当限制,也是合理的,但不能限制受让人的技术竞争和技术发展。例如:当事人可以限制实施或使用技术的产品范围、销售范围,但不能限制他方当事人后续改进技术成果,不能限制许可产品的销售价格。

3、明确约定改进技术成果的分享方法

这在新合同法第354条作出了明文规定。一般后续改进技术成果的分享方法由当事人约定:当事人无约定,依合同条款和交易习惯确定;都不能确定的,一方后续改进的技术成果,他方无权分享。

另外在专利许可合同中还会存在通过许可他人使用但附以反竞争性的限制性商业条款,主要有:不质疑条款、单方独家回授条款、一揽子许可、指定技术来源、指定进货或销售渠道、货物搭售、不竞争条款、产量质量或价格限制、客户或地域限制、期满后的使用限制、自动延期条件、按无关产品计算许可使用费等。

滥用专利权的行为可以划分为三类:(一)属于“自身违法”的情况:1、搭售;2、不允许被许可人经营竞争产品专利许可;3、一揽子许可。(二)其他:“自身违法”的情况:1、固定价格;2、在许可合同中规定独占性回授或权利转让的情况;3、许可人在其专利过期或无效后仍要求对方向其支付提成费;4、被许可人要求对专利权人其他许可进行控制;5、在合同中规定被许可人不得对专利的有效性提出反对;6、可能违法的专利实施。(三)“可能违法”的专利实施:1、许可中的地域限制;2、再出售限制;3、以控制市场为目的的专利交易;4、非独占性回授规定。

十二、违约条款具备可操作性

经常见到一些合同中没有违约条款,或者笼统表述为“一方违约则承担相应违约责任。”但相应违约责任到底是什么?却没有表述清楚,导致出现违约以后,无法明确追究违约方的赔偿责任。

法律规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

对合同中没有约定违约条款,守约方可否请求违约方承担违约责任?《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从此条可以看出,合同法这一条中所确立的是无过错责任原则,违约行为的构成要件是单一的,只需客观上的违约行为,而无须认定行为人主观上的过错。只要当事人一方存在违约行为,对方就有权要求违约方承担违约责任,不管对方是否有过错,也可以推导出不管合同中是否有违约责任或者承担违约责任的方法,均应承担违约责任。

十三、争议处理条款应具有唯一性

如果出现合同争议,不得不通过法律途径解决,也应当在合同中约定有明确的争议处理方式,而不能同时约定通过仲裁和人民法院诉讼处理,只能选择一种争议处理方式。

选择恰当的争议处理方式,既是一种诉讼技巧,也有利于合同争议的解决。

通常有如下几种保护自己,确定管辖的方式:利用谈判优势,尽可能约定自已所在地法院为管辖法院;各方谈判地位相当,而自己违约可能较小的争取约定原告住所地;条款由己方提供,可在条款中设置隐性合同履行地、交货地条款;对方信誉较差,违约可能较大的,防止约定由对方所在地管辖。当然,如果同在一地就无所谓了;对方在无管辖权法院起诉的,要在答辩期间内及时提起管辖权异议,防止失权。

依照我国法律规定,合同双方当事人可以在合同中约定,发生纠纷时由哪个法院管辖;并且此种约定管辖优先于一般管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

十四、国际贸易合同中的常见漏洞

1、妥善使用物权凭证

一般来说,在国际贸易中,最容易被人钻空子的就是利用“提单”的特性“作弊”。众所周知,“海运提单”是“物权凭证”,在外贸业务中,出口商以交付海运提单作为“象征性的交付货物”。不管采用何种结算方式,出口商可以拿到货款后,才把提单寄交给对方,使得出口商的收款有了一定的保障。
    但是,“空运”、“陆运”等运输方式是不同于“海运”的。因为航空公司并不是凭交付“航空运单”而交货的,其做法一般是等到进口商品到货后,航空公司根据航空运单上注明的“收货人”名称,直接通知接收人,客户接到通知后,就能凭此提货,而不需要“提单”。
    从某种意义上来说,采用“航空运输方式”,实际上出口商已经失去了对货物的“控制权”。如果对进口商的信誉了解不深,或者对方存心“赖账”,出口商就有可能陷入“财货两空”的危险境地。
  2、慎重选择结算方式

假如我方出口产品是一般产品,且长期出口该国,此商品在当地已经有了一定的市场占有率。但近年来进口国经济不太稳定,政局时有动荡,而且当局有可能实行外汇管制。还有,该进口商为我方长期客户,已经有了一定的信誉。那么,在交易时,我方可考虑采用“信用证结算方式”。
  还有一种情况,我方的出口商品,如果是一般的家用电器,并且该产品已经在进口国有了一定的市场占有率。可是,此客户却是我方的新客户,其商业信誉不详。在遇到这种交易情况下,出口方也可以采取信用证结算方式”。
  如果我方出口货物是“库存积压物资”,国内市场不大。但是,该进口商作为我方长期合作客户,已经建立了较好的商业信誉。那么,这笔交易可考虑采用“托收结算方式”。
    如果本企业的产品市场销路很好,而且该产品在国外已经有了一定的市场占有率;对方进口商为我方的长期客户,信誉良好。那么,此笔交易可考虑采劝汇付结算方式”。即对方先付一部分订金,再以交付提单为界限,支付余款。也就是一种“前T/T”与“后T/T”交叉使用的变通方式,以降低出口方风险程度。
  3、熟悉信用证操作流程

某企业碰到了这样的情况,银行开出的信用证,一般要求一式三份正本提单都必须由银行经手,可是客户提出要先拿到一份提单,并表示反正有信用证担保付款,不会乱来的。不少企业不愿意失去这些大单子,加之以为有了信用证,就有了银行的付款保障,也就答应先放单。结果对方拿了货物就脱身,企业去找银行要求偿付时,银行说,信用证规定,3份提单缺一不可,现在“单据已有漏洞”,根据国际惯例,银行概不负责,最终只好由企业自吞苦果。
   总体来说在国际贸易领域 采用“信用证交易”和“信用保险”是目前使用比较多的规避风险的措施。

综上所述,除了以上介绍的公司常用合同的漏洞以外,还有诸如使用空白合同、履行中途变更合同主要内容、骗取定金、先履行小额合同再诈骗大额合同、伪造、变造合同、文字陷阱、空头支票、以次充好、伪造证明鉴定报告、价格欺诈、双重买卖等等合同陷阱,不胜枚举。

合同欺诈的法律后果
一、合同欺诈的责任
  合同欺诈包括合同的民事欺诈,也包括合同的刑事欺诈。合同的民事欺诈应当根据民法关于欺诈性合同的规定承担合同欺诈的民事责任。合同的刑事欺诈虽然也应当承担民事责任,但更主要的是承担合同欺诈的刑事责任。 
  合同欺诈的民事责任的主要内容:《民法通则》和《合同法》对合同欺诈的民事责任做了具体规定。根据法律的规定,其主要内容:
  1、合同无效。当事人一方采取欺诈手法,使对方陷入错误认识,从而在对方意思表示不真实的情况下双方所签订的合同,是无效合同。无效合同不受国家法律的承认和保护,对当事人双方没有法律约束力。
  2、返还财产。指合同当事人在欺诈性的合同被确认无效后,对已交付于对方的财产享有返还请求权,而已经接受财产的合同当事人则不论是否具有过错都负有返还财产的义务。返还的范围,法律规定是"因该合同而取得的财产",包括实物、货币和按有关规定折价的劳务或者利益等。
  3、赔偿损失。欺诈性的合同往往造成受欺诈方经济利益的损失,欺诈方应当赔偿受欺诈方因欺诈行为的实施所遭受的损失。赔偿损失的范围一般应包括:一是订立合同的费用;二是履行合同的费用;三是合理的间接损失。 
  合同欺诈的刑事责任的主要内容:《刑法》第二百二十四条规定:"有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同的过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:
  1、 以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
  2、 以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
  3、 没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
  4、 收受对方当事人给付的财物、货款、预付款或者担保财产后逃匿; 
  5、 以其他方法骗取对方当事人财物的。 
  遭遇合同欺诈的补救措施
  无论是合同的民事欺诈还是合同的刑事欺诈都是违法行为,都要承担相应的法律责任。根据民法和刑法关于合同欺诈应当承担的责任的规定,在问题发生时,可以采取以下补救措施:
  1、协商变更和解除合同。协商变更,包括对合同的内容进行修改或者补充。协商解除,是双方当事人通过协商,在合同关系有效期限尚未届满前提前终止合同。协商变更和协商解除这种补救措施有其局限性,欺诈方往往予以拒绝,在这种情况下,被欺诈方应当采取其他措施。
  2、不予履行。不予履行适用于被欺诈方发现已签订的合同不符合法律的规定,对方有欺诈嫌疑,双方签订的合同可能为欺诈性的无效合同的场合。在这种场合,被欺诈方应暂不履行合同规定的内容,如不予发货,不予付款,以免造成财产无法返还。
  3、中止履行。中止履行适用于被欺骗诈方已经开始履行,但尚未履行完毕,发现合同可能为欺诈性合同,对方有欺诈嫌疑的场合。在这种场合,被欺诈方应当暂时停止履行。
  4、请求合同管理机关确认合同无效。如果被欺诈方在履行前或正在履行这中发现合同可能为欺诈性的合同,对方有欺诈嫌疑的场合,且双方在合同中订有仲裁协议的,可以提请合同管理机关即工商行政管理部门的仲裁委员会对合同进行审查,确认该欺诈性合同为无效合同。
  5、请求人民法院确认合同无效。如果被欺诈方在履行前或正在履行中发现合同属于欺诈性的合同,对方有欺诈嫌疑的场合,且双方没有订立书面仲裁协议,可以直接向人民法院起诉,要求确认该欺诈性的合同无效。在请求人民法院确认合同无效的过程中,应当注意:发现对方有欺诈嫌疑的,要及时起诉;在起诉前做好充分准备,包括收集证据、写好起诉状等;在发现欺诈方可能处分或转移已经履行的财产的,依法向人民法院申请诉讼财产保全。
  6、及时向司法机关报案。合同欺诈的案件有许多都是触犯刑律的,欺诈方应负刑事责任。在发现欺诈方隐匿财产不能履行或欺诈方潜逃之后,被欺诈方应当及时向公安机关、人民检查院或人民法院报案,并积极提供各种线索,收集有关合同欺诈的证据,协助司法机关快速侦破合同欺诈案件,以挽回因合同欺骗诈所遭受的经济损失。
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