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上海钟涛律师

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法律在故事中流淌(zt moshanglang)  

2009-02-25 19:40:12|  分类: 合同法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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法律在故事中流淌
——记一次合同法知识培训
 
一、人之患在好为人师
忝任公司法律部负责人已两年有余,过手的广告发布合同不下千份,虽然已经制定了作为范本的格式合同,但是仍感觉到一线业务人员法律意识的淡薄,在签订和履行合同的过程中总是或多或少的存在这样那样的瑕疵,这必然会成为公司应收账款的催收的潜在风险之一。在2008年下半年肇始的全球“金融海啸”的大环境下,个人和公司的这种感觉显得尤为强烈。受领导的嘱托,公司要求法律事务部和人力资源部对公司的业务人员、媒介人员、新进员工进行一次法律知识培训。
孟子曰:“人之患在好为人师。”(《孟子?离娄上》)一直并永远想做个学生,这一次却一不小心成了“先生”。不过转念一想,如果这次的“好为人师”能对公司有所助益,学一下苏东坡的“老夫聊发少年狂”,偏离一次圣训又何妨? 
于是我让法律在故事中流动,此文就是我思维的轨迹。
 
二、人无往不在法律之中
《论语》中有一则“子曰”,讲述孔子因材施教的故事,用现代传播学的语言转译的话,就是在传授知识时,传播者要根据受众自身的特点来运用不同的传播方式,以达到传播目的。我所传播的受众是非科班出生的一线广告人;传播的目的有二,一是让我们的广告人提高法律风险意识,二是让我们的广告人学会如何签订广告发布合同的实际技巧。在非专业人士的眼里,法律要么是“杀人者死、伤人及盗抵罪”式冷冰冰的面孔,要么是僵死生硬的法条,没有任何温情的一面。针对我的受众的特点和我所欲求的传播目的,我寻找到了我传播的方式:让法律在故事中流动。因为“故事是人类对自身历史的一种记忆行为”,通过故事的形式,我们可以“记忆和传播着一定社会的文化传统和价值观念,引导着社会性格的形成”。
为了能吸引我们的广告人,我用六个在现实中发生过的且争议很大的法律故事作为引言:堕胎自由吗(胎儿有权利吗)?12岁孩子瞒着父母把家里的房子卖掉,父母有权利反对吗?某个犄角旮旯里张贴着一个告示:“此处禁止大小便,违者罚款5”。内急的你敢在此“随地”一次吗?你和你的老公/妻子在家里看黄碟,五个警察闯进来说你扰乱小区治安,要罚款并拘留你们。警察有这个权利吗?婚姻是一种合同吗,婚内有强奸吗?俗话说“人死如灯灭”,人死500年后还有名誉权吗?
这些法律故事的安排看似漫不经心,实际上煞费苦心。首先,这些故事在时间这条纵线上,分别涉及到胎儿、未成年人、成年人、甚至是死人,其次,每个故事本身都包含了一个甚至几个不同的部门法律,继承法、合同法、物权法、婚姻法、行政法……我的目的是,通过这些故事,说明法律的无时不在、无处不在,说明法律与人的息息相关——法律不仅贯穿一个人的生命全过程,甚至溯及人的未出生和已死亡。所以我化用了卢梭“人生而自由,却又无往而不在枷锁之中”的名言作为我培训引言的标题:人生而自由,却又无往而不在法律之中。
那么,法律,或者说法又是什么呢?自古以来它就是个“斯芬克斯之谜”。有人认为法是正义的工具,例如亚里士多德说:“要使事物合于正义,须有毫无偏私的权衡,法恰恰是这样一个中道的权衡。”古罗马法学家赛尔苏斯也认为“法是善良公正之术”。有人认为法是一种社会控制的形式,例如庞德说:“我把法理解为发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式---一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制。”还有人将法界定为“使人们的行为服从规则治理的事业”(福勒),等等。
上述关于法的定义,虽然能让人在某一方面深刻理解法律的本质,然而都是一家之言,而且说得玄之又玄的,我所传播的受众一下子可能难以接受,而且对他们实务助益也不是很大,于是我还是退而求其次,中规中矩的向我们的广告人“推销”通常意义上法的概念:法是国家制定或认可的、以权利义务为内容的、具有国家强制性和普遍约束力的行为规范。这个通用的法律概念包含了法律的“五性”:规范性——调整人的行为的社会规范;国家意志性——由国家权力机构制定或认可;普遍性——国家权力所及范围内具有普遍效力和约束力;权义性—— 以权利义务为内容;国家强制性——以国家强制力为后盾。我同样也是用故事来阐释的:法律只调整人的行为,而不调整人的思想,所以如果我说“今晚我要杀某某某”,法律是不能拿我怎么样的,但如果我磨刀霍霍,我可能就要被绳之以法了;关于法律的普遍性,我用“普天之下,莫非法土,率土之滨,莫非法臣”和“法网恢恢、疏而不漏”来类比;至于法的国家强制性,我指出法律作为调整不同利益关系的游戏规则,你服从法律时,法律就会给你萝卜,你践踏法律,法律就会请出国家这个“大棒”。
 
三、从身份到契约
英国著名法学家亨利?梅因在其名著《古代法》中明确提出:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身分到契约’的运动。”在古代,人的出身就决定了人的身份、地位甚至命运,而近现代社会的特点是契约式的平等与自由。所谓契约,也就是合同。调整合同的法律就是合同法。所以我要给我们的广告人讲点合同法的基础知识。
然而,我没有就合同法论合同法,而是先为大家在我国种类繁多的法律部门(宪法、行政法、民商法、刑法、经济法、劳动与社会保障法、自然资源与环境保护法、诉讼法)的坐标中勾出了物权法和合同法的位置。在现代市场经济社会,物权法和合同法是规制市场经济的“两架马车”:物权法——保护静态的财产的归属,起到定分止争的作用;合同法——保护动态的财产的流转,起到物尽其用的价值。一守一攻,一静一动。
物权法的理念可以通过一个经典的故事来说明:一间风雨飘摇的小茅屋,屋里坐着一个自得其乐的老者,屋外站着一个一筹莫展的国王和其麾下的千军万马。这幅发轫于英伦的经典图画,最终演化成了宪政史上一个经典的理念:我的寒舍,风能进,雨能进,国王不能进!为什么?因为这个茅屋为老者私人所有,而一个人的私有财产是神圣不可侵犯的!
合同法的理念也在我的故事中流淌:在分工越来越细的现代社会,我们任何人都不可能成为笛福笔下的鲁滨逊,过着自给自足的生活(即使是笛福,到后来和星期五之间也存在分工与合作),合同法就是牵连合作者之间姻缘的“一线”,成为一把“法锁”,锁住两个合作者之间彼此的承诺。
那么,什么是合同?我国合同法第2条规定:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 这句话去掉枝蔓的定语,就剩下主干“合同是协议”,似乎有同义反复的病句之嫌,不仅非专业人士不能理解,专业人士可能也看不懂。所以我借用了法国民法典和美国法律重述中关于合同的解释:“合同为一种合意(agreement)……”,“合同是一个允诺(promise或一系列允诺,……”。也就是说,一旦你和别人相互承诺且达成了一致,该承诺就具有法律的约束力,承诺的内容就成了法律确认的义务,你就必须“言必行,行必果”。同时,我告诉我们广告人,实践中,合同、契约、协议基本没有区别,只是说法不同而已;而且合同还可以不同的名称出现,如合同,合同书,协议,协议书,备忘录等,名字并不重要,关键是看其内容是不是一种合意
就合同的价值,我使用了“利润、风险、证据”三个关键词来表达。合同在某种意义上是公司利润的源泉,可以说公司99%的利润都是通过合同创造和体现的;同时合同也是公司风险的源泉,巨额违约金,重大诉讼能使一个公司濒临绝境的例子屡见不鲜;另外,“打官司就是打证据”,合同不仅是收款的依据,还是解决纠纷的证据。
 
四、为权利而斗争
为权利而斗争,就我们广告人而言,最关键的是在实务操作中学会如何利用法律维护公司和自身的利益。所以,告诉大家法律是什么,合同是什么,都只是增强大家的法律知识和法律意识,这只是这次讲座的目的之一(而且还是次要的目的),主要目的还是要让大家在实务学会“怎么做”——怎样在签订和履行广告合同时最小化公司风险,最大化公司利益。
法律的使用者是世俗的,总是在为自己谋求最大的利益。由于公司平时签单量比较大,所以公司专门制作了格式的广告发布代理合同,这一方面降低了与客户就合同条款讨价还价(bargain)过程中的交易成本,促成了交易的尽快达成,另一方面,格式合同看似漫不经心的合同条款又处处布满“杀机”——将责任转移给了客户。所以我们公司的广告人是比较幸福的,在与客户签订广告合同的时候,大都在做“填空题”,一篇格式合同需要填的主要有十个“空”:签约主体、发布时间、发布内容、发布媒体、付款金额、付款时间、样稿交付、计划排期、其他约定、签字盖章。然而,如何填这些空仍然还是需要一定技巧的。
第一个空是“签约主体”。在正式决定与一个客户合作前,一定要审查客户的资信,特别要注意“二道贩子”——广告公司成为客户的情况。广告行业良莠不齐,很多广告公司都是皮包公司,注册资本只有3-10万元,股东只有一人并且是自命总经理的“光杆司令”,这些公司很多时候都是在玩“空手套白狼”的游戏,一方面可能利用公司的刊后政策来博取自身的最大利益,同时利用公司这个“壳”的有限责任来逃避个人的无限责任,捞了几笔钱就开始着手准备人间蒸发了。“付款金额”这个空的填写要诀是“小写要规范,大写无错字”;“付款时间”是“宜短不宜长”。而发布计划是“宜长不宜短”,为的是给自己留有回旋余地。举个例子,公司的格式广告合同第七条约定“广告发布计划确定后,甲方(指客户)不能随意撤版、改版;如甲方因特殊情况需调整预定版面的,应提前个工作日通知乙方。”一次一个业务员在这个空中填了“3”,客户在发布前2天要求改版,协调商报未果,客户要求我们赔偿,我们根据协议上的白纸黑字据理力争,很快就平息了客户的纠纷。
合同的订立仅仅是合作的开始,合同的履行才是合作的主要目的和归宿。合同履行的原则是“当事人应当按照法律的约定全面履行自己的义务”。具体要求是: 广告发布时间、版面、规格符合合同的约定;样稿一定要客户签字确认,且不能随意改动;多保留几份样报;给客户提供发票时,记住要客户打个收条;定期向客户提供付款确认单,要求客户签字确认;客户逾期付款时,一定要提前警示……
 
五、未尽的思考
2008年5月,公司业务员钟某因圈内朋友介绍,与一名叫张某的男子相识。张向钟表示:希望通过钟为湖北神丹公司在成都商报和成都电视台发布神丹牌鸭蛋的报纸和电视广告,但因时间紧急,张要求钟先订版并发布广告,然后保证在广告发布后5日内付款(共计五万多元)。钟表示同意且按照张的要求发布了广告。然而双方之间没有签订任何协议或类似的书面凭证。广告发布后,当钟要求张付5万余元广告款时,张却成了缩头的乌龟,难觅影踪。钟蹲点于成都市各大茶楼酒肆,也往往无功而返。几个月下来,钟被弄得身心俱疲、心力交瘁,物质和精神遭受了巨大的损失。
在讲完合同的签订和履行后,我以上面一个真实的案例——也是一个故事作为培训的收尾,同时也给我们的广告人留下了几个“未尽的思考”:钟和张之间是否存在合同关系?钟可以向法院起诉吗?钟的收款为什么如此的艰难?如果你是业务员,在和客户谈广告业务的过程中,怎样才能最大化维护公司的合法权益?
我没有给我们的广告人提供答案,因为我的目就是让大家思考。
如何将法律和管理更好地结合在一起?这是我留给自己的“未尽思考”……
 
 
陌上郎
2009年2月22日
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