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包工头”无权签订劳动合同,劳动合同法实施后包工头是否会淡出?  

2009-07-10 10:59:29|  分类: 劳动合同 |  标签: |举报 |字号 订阅

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劳动合同法实施后包工头是否会淡出

2007-07-06 11:43:00  [来源]: SRC-10

.h1 {FONT-WEIGHT: bold; TEXT-JUSTIFY: inter-ideograph; FONT-SIZE: 22pt; MARGIN: 17pt 0cm 16.5pt; LINE-HEIGHT: 240%; TEXT-ALIGN: justify}.h2 {FONT-WEIGHT: bold; TEXT-JUSTIFY: inter-ideograph; FONT-SIZE: 16pt; MARGIN: 13pt 0cm; LINE-HEIGHT: 173%; TEXT-ALIGN: justify}.h3 {FONT-WEIGHT: bold; TEXT-JUSTIFY: inter-ideograph; FONT-SIZE: 16pt; MARGIN: 13pt 0cm; LINE-HEIGHT: 173%; TEXT-ALIGN: justify}DIV.union {FONT-SIZE: 14px; LINE-HEIGHT: 18px}DIV.union TD {FONT-SIZE: 14px; LINE-HEIGHT: 18px}    核心提示 在建筑行业中,所谓的“包工头”一般是指手中掌握着一定的资金、通过某种关系获得工程项目承包权的私人老板,他们没有国家认可的资质,但是可以通过挂靠建筑公司或者层层转包等形式找到自己的生存空间。

    6月29日颁布的《劳动合同法》第九十三条规定:“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”第九十四条规定:“个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”这两条规定警示我们:包工头不具备合法经营资格,招用工人是违法的;包工头出了问题,发包者也要承担连带赔偿责任。

    这是否意味包工头将从劳动力市场淡出?带着这一问题,记者走访了包工头、发包者、农民工、劳动及建设主管部门,追溯建筑业包工头现象的足迹及现状;并通过近几年发生的包工头拖欠民工工资事件,剖析包工头现象的利与弊,探讨包工头在《劳动合同法》2008年1月1日施行后是否会“隐退”。 
 
    民工欠薪事件多与包工头有关

    记者所接触的惠阳区去年以来几宗拖欠农民工工资事件,都与包工头有关。包工头,这些不被法律所承认的人,尽管没有建设资质、不能承包建设工程,但他们的身影却时时出现在绝大部分的工地上,也正因为这些人中的一些人,使得许多进城务工的农民不能按时拿到或根本拿不到应得酬劳,甚至受工伤后得不到一分钱赔偿。

    去年9月份,来自四川邻水县的田孝明在惠阳稳坤楼工地木工工程包工头吴某手下做木工时右眼受伤导致失明,后被鉴定为工伤。今年6月初,经惠阳区劳动保障部门仲裁,裁决田某所属的用人单位山东巨野县建筑工程公司惠阳分公司(以下简称“建筑公司”)承担其工伤保险责任,田某共应得到赔偿10万余元。但让田某料想不到的是,建筑公司辩称:田某是木工头吴某请的木工,未与建筑公司签订劳动合同,所以不属于其单位职工。且田某从未与建筑公司发生工资关系,不存在田某受伤期间扣发工资问题。建筑公司只愿支付2万元给田某,其余费用应找吴某。

    田某告诉记者,包工头跑了,如今建筑公司又耍赖拒付,真的不知怎么办好。他有个80多岁的老父亲和一双儿女,家里靠妻子一个人种田。以前他每个月可以寄一二千元钱回家,如今因治病向老乡借了近万元钱。自从他出事右眼失明后,老父亲很伤心,而妻子对他不闻不问,连他的电话也不接了。为了尽快拿到赔偿,他没有再工作,一直在老乡工作的工地借吃住。“拿不到赔偿,我真的无路可走了!”

    向记者反映包工头拖欠工资的四川籍农民工刘为说,他在惠州建筑工地打了5年工,跟了3个包工头,换了4个工地,被拖欠过3次工资,不是在等待中拿到就向有关部门投诉后才拿到。 

    包工头拿不到钱也会跳楼

    为何拖欠民工工资的偏偏是包工头?难道包工头手中有钱也不想发?其实不然,包工头也有一本难念的经,当他从发包方那里拿不到钱的时候,也会走极端,上演原来只有民工独演的“跳楼讨薪”悲剧。

    今年2月15日发生在惠阳区秋长白石村某民宅楼工地的“跳楼讨薪”事件,主角就是包工头。该包工头叫吴艺荣,去年他以包工(每平方米100元的人工单价)不包料的形式,从刘某手中转包了白石村角塘村民小组钟某住宅楼(工程占地约100平方米,共五层半框架结构,总面积530平方米)和朱氏住宅2项工程,两项工程总人工费为86000元。事发前,吴艺荣承包的2项工程已完成主体部分,其中钟某住宅已进入收尾阶段。由于春节临近,吴艺荣因拖欠其工人工资,多次要求总包刘某预支工钱,以发工资让工人回家过春节。2月15日,吴艺荣带着其工人到深圳龙岗找刘某,再次要求预支工钱,刘某未答应。当天晚上,吴艺荣回到工地和妻子、工人吃饭时,与工人共喝了3瓶九江牌米酒后,爬上了提升井架顶部(约20米高),声称不拿到工钱就不下来。当晚吴艺荣且在提升井架顶部呆了约2小时30分,极有可能因体力不支或失控坠落。

    按说包工头是攥着民工命运的人,为何也像民工那样走“跳楼讨薪”的极端之路?“其实我们的命运跟民工一样被攥在别人手里。”一位做了10年包工头的吴先生在日前接受记者采访时道出心声。“现在大家一提到拖欠农民工工资时,就说我们包工头有多么不好。但事实上在我所了解的包工头里面,故意拖欠工资的比例不到10%。相反,很多包工头被恶性循环的‘三角债’拖得倾家荡产。”吴先生说。

    吴先生告诉记者,在他们这行,“垫资施工”已经成了“行风”。有些建设单位有项目要开工,但没有启动资金,就许下承诺,让很多施工单位来竞争。为了承包工程,施工单位不得不相互压低工程价,而且还要自己垫资进行施工,不然肯定拿不到工程。“垫资”分为二种:一种是建设单位按工程进度拨付工程款的一部分,其余的就要靠施工单位自己垫资;一种是完全要施工单位自己掏腰包。 

    劳动合同法制约包工头?

    今年6月29日颁布、2008年1月1日施行的《劳动合同法》对包工头而言是一把悬在头上的利剑。该法第九十三条规定:“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”包工头不具备合法经营资格,招用人员是要追究法律责任的;劳动者已经付出劳动的,包工头必须向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。这样加大了包工头非法用工成本,让包工头不敢乱来。

    该法第九十四条规定:“个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”言外之意,包工头出了事,发包者也脱不了干系,要承担连带责任。这样,让发包者在与包工头签约前掂量掂量:这工程要不要分发包给包工头?

    市政协委员、广东力臣律师事务所副主任律师李晓虎对此抱乐观的看法,他认为只要各地切实贯彻劳动合同法,包工头现象会得到遏制,包工头会渐渐地退出建筑舞台。

    政府采取有效措施监管

    除了贯彻劳动合同法,各级政府可采取有效措施监管包工头,北京市出台了《北京市建设工程劳务管理若干规定》,禁止建设单位向包工头发包建设工程,民工将统一由劳务公司管理,所有的农民工都要和劳务公司签订劳动合同,农民工的个人简易档案、工资支付情况将由市建委定期公布。惠阳区镇隆镇出台政策,要求发包方和承包方都必须在指定的账户存入员工工资保证金。惠阳区建设、劳动部门对建筑行业用工及工资发放情况经常性检查,对于拖欠工程款造成农民工工资被拖欠的建设单位,将不会被批准新建工程。建筑企业劳动用工和工资支付情况将被纳入企业资质、年检、诚信等考核体制中,有不良纪录的企业将面临资质降级、年检不过关、诚信等级降低的处罚。只要这些措施到位,包工头唱戏的机会就会越来越少,从而渐渐退出建筑舞台。 
“包工头”无权签订劳动合同
  法条:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同。
  解读:“包工头”并非是《劳动合同法》所规定的合格的用人单位。在建设施工工程领域中,用人单位必须是具备建筑资质的企业,“包工头”并不具备直接承包建设工程的资格。农民工虽然是跟着“包工头”出来打工的,但从法律角度来讲,农民工和“包工头”之间不存在劳动关系,而是与将工程转给“包工头”的建筑公司建立劳动关系。如果“包工头”跑了,但是工程款并没有和发包方、总承包方结算完,劳动者可以将发包人、转包人和违法分包人一并起诉。
  用人单位不得扣押劳动者证件
  法条:用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
  解读:个别用人单位为了达到控制劳动者的目的,往往采用扣押劳动者的身份证或其他证件、强迫缴纳保证金、提供相关人员保证等方式挟制劳动者。《劳动合同法》颁布实施以后,任何用人单位如果有上述行为,将会面临罚款的行政处罚,并承担赔偿责任。
  劳动双方必须签订书面合同
  法条:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
  解读:劳动合同是双方成立劳动关系最有力的凭证。农民工往往不知道要求同用人单位签订书面劳动合同,导致出现劳动纠纷时不能有效地维护自己的权益。《劳动合同法》规定,如果用人单位超过一个月不同劳动者签订书面劳动合同,必须支付劳动者双倍工资;超过一年不同劳动者签订劳动合同,除了必须支付劳动者双倍工资外,还视为已经同劳动者签订了无固定期限的劳动合同。但是,用人单位和劳动者协商一致的、劳动者出现严重违反用人单位规章制度或严重失职的、劳动合同约定的解除条件出现的、用人单位经济性裁员的情况下均可以导致无固定期限劳动合同解除。因此,无固定期限劳动合同并不意味“终身合同”,更不是“铁饭碗”。
  社会保险必须办理
  法条:国家采取措施,建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。
  解读:用人单位必须为劳动者办理社会保险。社会保险包括养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险等。其中,工伤保险职工个人不负担,全部由单位缴纳。要注意的是,试用期内用人单位也应当为劳动者办理社会保险。用人单位没有为劳动者办理工伤保险的,如果发生工伤事故,用人单位仍然要按照《工伤保险条例》的规定向劳动者支付工伤保险待遇。 
 
    包工头功与过
    市政协委员、广东力臣律师事务所副主任律师李晓虎:包工头是农民工中有头脑、有智慧的代表性人物,他们为建筑企业提供了大量急需的人力资源;同时,他们充当着农民工“经纪人”的中介角色,为农村的繁荣和稳定起了巨大作用。
    惠阳区劳动保障监察大队一位不愿透露姓名的负责人:包工头的产生与存在有其必然性,这是劳动力市场供求不正常的体现,是经济发展的阶段性产物。在农民工自发涌向城市的过程中,老乡带老乡便产生了包工头。
    惠阳区建设局一位科长:建设部早就发文禁止将工程发包给不具备合法经营资格的包工头。包工头在法律、税收、监管方面仍存在不少问题,法律方面,包工头没有合法身份,其自身及与建筑工人之间的关系方面很难处理,从监管方面来看,也正是由于其法律地位的不明确,导致很难监管,出现了漏税等情况,农民工权益也很容易受到侵犯而难以维权,而且包工头的存在也会扰乱劳动力市场秩序。
    一位国有建筑公司负责人:我们是老国有企业,退休人员多,包袱重,待遇低,留不住人才,所以直接做工程没有这个能力,一是没那么多去“垫资”,二是没有那么多人员去做。但我们有资质证,这就是通行证和资本,我们用它中标工程,然后再发包给有实力的包工头,我们收管理费和派驻监工。据我了解,大多数国有建筑企业都是这样做的。从某种角度来说,包工头帮了包袱重的国有建筑企业的忙。
    包工头吴先生:包工头有存在的价值,有人说我们没有建设资质,属于违法分包,应该取缔。但现实中,几乎所有的工程都是通过我们的手来完成的。只要有工程,就要有人来做,人多了就要有人承包。我们把农民带出来,组织他们找活赚钱,要是没有我们,农民进城务工就是一盘散沙,我觉得我们的贡献被社会忽视了。
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